Durante el 63.º período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la delegación de Colombia formuló una explicación de posición sobre las resoluciones L.9, L.17, L.20, L.29, L.30, L.34 y L.36, que el país apoyó, y sobre cualquier otra resolución del período que use los mismos términos. En ella, el Gobierno afirma que las «formas múltiples e interseccionales de discriminación», el «racismo sistémico, estructural e institucional» y la «justicia reparativa» son «términos sin definición convencional precisa, que no constituyen categorías jurídicas autónomas». Adicionalmente, en el mismo pronunciamiento, Colombia se abstuvo frente a las enmiendas que buscaban retirar de una resolución la referencia a la salud y los derechos sexuales y reproductivos.
Dichas afirmaciones no son meros tecnicismos: constituyen una posición política y jurídica que promueve una interpretación restrictiva de la discriminación y de la reparación que contraría nuestra propia constitución y el bloque de constitucionalidad. Nuestra Constitución, la jurisprudencia constitucional e instrumentos internacionales ratificados especializados por el estado colombiano desarrollan estos conceptos. En primer lugar, Colombia tiene la obligación internacional de eliminar la discriminación racial en todas sus formas conforme a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación (CERD). Este mismo instrumento, define la discriminación (artículo 1.1), ordena medidas especiales para los grupos que la padecen (artículos 1.4 y 2.2) y exige reparación (artículo 6). Con base en ese tratado, el Comité que supervisa la implementación del mismo, señaló en su Recomendación General No. 26 que tribunales y otras autoridades competentes deberían considerar, siempre que sea conveniente, conceder compensación económica por los daños, materiales o morales, sufridos por la víctima el derecho a obtener una compensación o satisfacción justa y adecuada por cualquier daño sufrido como resultado de esos actos de discriminación. De forma tal que la noción de justicia reparativa se encuentra en la misma Convención. Por otro lado, ha destacado la noción de discriminación estructural en su Recomendación General No. 34.
Es necesario distinguir lo que la intervención del Gobierno de Colombia mezcla. La discriminación racial es una categoría jurídica definida en el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos raciales que tenga “por objeto o por resultado” anular o menoscabar el goce de los derechos humanos. El racismo es el sistema de ideas y prácticas fundado en la superioridad racial, que la misma Convención condena en su preámbulo y en su artículo 4. Las expresiones racismo sistémico, estructural e institucional describen la manera en que ese sistema se incorpora en las normas, las políticas, las instituciones y las prácticas sociales, y produce discriminación racial aun sin una intención individual de discriminar.
Esta declaración pone en duda la disposición del Estado colombiano para reconocer y enfrentar el carácter estructural del racismo que históricamente ha afectado a los pueblos étnicos del país. Por sus posibles efectos restrictivos, esta declaración interpretativa representa un riesgo serio de retroceso en el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos de los pueblos étnicos.
Sostenemos que la prohibición de la discriminación racial directa e indirecta, la obligación de eliminar la discriminación racial estructural, la obligación de abordar la discriminación múltiple e interseccional y el derecho a recursos efectivos y a reparación son obligaciones vinculantes para Colombia. Esas obligaciones derivan de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada mediante la Ley 22 de 1981, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la CEDAW y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su contenido ha sido precisado por los órganos de tratados y por la Corte Interamericana, y ha sido aplicado por el propio Estado. Una explicación de posición sobre resoluciones no vinculantes no puede modificar, restringir ni condicionar esas obligaciones. Sí puede, en cambio, orientar la política pública interna en sentido restrictivo, y ese es el riesgo que denunciamos. El principio de progresividad y la prohibición de regresividad, consagrados en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana, y desarrollados por la Corte Constitucional y por la Corte Interamericana, impiden que el Estado retroceda en el nivel de protección ya alcanzado sin una justificación estricta.
Es cierto que estas tres expresiones no aparecen definidas literalmente en el texto de los tratados que vinculan a Colombia, y que no son derechos autónomos. Pero de ahí no se sigue lo que el Gobierno pretende: que carezcan de efectos jurídicos. Son categorías de interpretación que los órganos de tratados utilizan para dar contenido a obligaciones que sí son vinculantes.
Ahora bien, ¿por qué esto importa fuera de Ginebra? El racismo estructural describe desigualdades persistentes que se reproducen mediante reglas, prácticas y distribución de recursos. El racismo institucional identifica el papel de las entidades y sus procedimientos; el racismo sistémico destaca la interacción entre distintos ámbitos. La discriminación también puede ocurrir cuando una regla parece neutral y produce desventajas raciales injustificadas.
Si el Estado trata esos patrones como hechos aislados, puede sancionar un incidente sin cambiar las condiciones que permiten su repetición. La dimensión estructural permite preguntar por los protocolos policiales, las barreras de acceso a servicios, los datos que se recogen y la distribución territorial de la inversión. La interseccionalidad ayuda a identificar cómo el racismo interactúa con el género, la pobreza, la discapacidad u otras condiciones. La reparación exige atender a las víctimas y evitar nuevos daños.
Por eso la afirmación del Gobierno es jurídicamente incorrecta por seis razones;
Primera. La Convención ya obliga a enfrentar la dimensión estructural de la discriminación racial. Al incluir la discriminación “por resultado”, el artículo 1.1 prohíbe no solo la discriminación directa, sino también la indirecta, la que producen normas o prácticas aparentemente neutrales. El artículo 2.1c. obliga al Estado a “revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista”. El artículo 2.2 obliga a adoptar medidas especiales para asegurar el desarrollo y la protección de los grupos racializados. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial explicó en su Recomendación General 32 que esas medidas responden a disparidades persistentes o estructurales. En su Recomendación General 34, dedicada a las personas afrodescendientes, reconoció expresamente la discriminación racial estructural contra esta población, arraigada en el régimen de la esclavitud. Es decir, el órgano que interpreta con autoridad la Convención ya usa la categoría que el Gobierno dice que no existe.
Segunda. El racismo sistémico tiene una definición autorizada en el sistema de Naciones Unidas. La Alta Comisionada para los Derechos Humanos, en su informe A/HRC/47/53, lo definió como el funcionamiento de un sistema complejo e interrelacionado de leyes, políticas, prácticas y actitudes en las instituciones del Estado, el sector privado y las estructuras sociales que, combinadas, dan lugar a discriminación racial directa o indirecta, intencional o no, de hecho o de derecho. Y fue el propio Consejo de Derechos Humanos, en su Resolución 47/21, el que creó el Mecanismo Internacional de Expertos Independientes para promover la justicia y la igualdad raciales en la aplicación de la ley, con el mandato de abordar el racismo sistémico. Colombia está recibiendo la visita de ese Mecanismo. Sostener ante el mismo Consejo que la categoría carece de definición contradice el marco que el Estado acepta cuando abre sus puertas a esa visita.
Tercera. El Gobierno invocó la norma general y omitió la especial. Al circunscribir estos conceptos al artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la intervención deja por fuera la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que es el tratado especializado en la materia y que Colombia ratificó. Conforme al artículo 31.3.c de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, toda interpretación debe tener en cuenta las normas pertinentes de derecho internacional aplicables entre las partes. Además, el propio artículo 26 tampoco produce el efecto restrictivo que el Gobierno busca. El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General 18, estableció que la discriminación prohibida por ese artículo incluye las distinciones con “objeto o resultado” discriminatorio, y que la igualdad exige a los Estados adoptar “disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación”.
Cuarta. La discriminación múltiple e interseccional tiene reconocimiento convencional y jurisprudencial. La interseccionalidad no crea un nuevo motivo de discriminación. Es el método para analizar cómo convergen varios motivos ya prohibidos, como la raza, el género, la orientación sexual o la condición socioeconómica, y producen una afectación específica que no se explica por cada uno de ellos por separado. El Comité CEDAW afirmó en su Recomendación General 28 que “la interseccionalidad es un concepto básico” para comprender las obligaciones de los Estados bajo esa Convención, ratificada por Colombia. El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial abordó la convergencia entre raza y género en su Recomendación General 25. La Declaración y Programa de Acción de Durban se refiere a las formas múltiples o agravadas de discriminación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya competencia contenciosa Colombia ha aceptado, aplicó el análisis interseccional en Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador (2015) y en Empleados de la Fábrica de Fuegos de Santo Antônio de Jesus vs. Brasil (2020), este último sobre mujeres afrodescendientes en situación de pobreza. Estos estándares integran el control de convencionalidad que las autoridades colombianas están obligadas a ejercer.
Quinta. La justicia reparativa no carece de contenido; lo que el Gobierno omite es su fundamento actual. Aquí también es necesario distinguir. En el lenguaje de Naciones Unidas, la justicia reparativa se refiere a la reparación por los legados de la esclavización, la trata transatlántica y el colonialismo. Es cierto que hoy no existe un tratado que imponga a los Estados una obligación expresa de reparar esos hechos históricos, y que su exigibilidad enfrenta límites como el principio de irretroactividad. Así lo hemos reconocido desde Ilex en nuestros aportes al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Pero ese no es el fundamento del reclamo. La justicia reparativa se sustenta en los efectos actuales y continuados de esos hechos, que se expresan hoy como discriminación racial estructural. Frente a esa discriminación presente sí existen obligaciones convencionales. El artículo 2 de la Convención obliga a eliminarla, incluso mediante medidas especiales, y el artículo 6 obliga a garantizar recursos efectivos y el derecho a pedir “satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño” derivado de la discriminación racial. A ello se suma el principio, reiterado por la Corte Interamericana con fundamento en el artículo 63.1 de la Convención Americana, según el cual toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo. Además, el marco de la justicia reparativa tiene desarrollo normativo en curso. La Declaración y Programa de Acción de Durban, adoptada por consenso en 2001 con la participación de Colombia, reconoció que la esclavitud y la trata transatlántica son crímenes de lesa humanidad y deberían haberlo sido siempre. La Agenda para el Cambio Transformador de la Alta Comisionada (A/HRC/47/53) incorporó la justicia reparativa como uno de sus ejes. Y el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial elabora actualmente una Recomendación General sobre reparaciones por las injusticias históricas derivadas de la esclavización. Que un estándar esté en desarrollo no significa que carezca de contenido. Negárselo de plano, justo cuando se está precisando, es una toma de posición regresiva e incoherente con los compromisos que Colombia asumió en Durban.
Seis. La posición contradice la práctica jurídica del propio Estado, que es relevante para interpretar sus obligaciones. Colombia no puede sostener en Ginebra lo que contradice su legislación y su jurisprudencia. La Corte Constitucional ha reconocido de manera reiterada la discriminación histórica y estructural contra la población afrodescendiente: en la Sentencia T-422 de 1996 justificó la diferenciación positiva a su favor por su marginación histórica; en la T-1090 de 2005 protegió a mujeres afrodescendientes discriminadas en el acceso a establecimientos abiertos al público; y en el Auto 005 de 2009, dentro del estado de cosas inconstitucional declarado en la T-025 de 2004, constató la exclusión estructural de esta población y la discriminación racial como factor de riesgo frente al desplazamiento forzado. Esta práctica estatal es relevante, conforme a las reglas de interpretación de la Convención de Viena, para determinar el alcance de las obligaciones de Colombia, y el principio de buena fe del artículo 26 de esa Convención (pacta sunt servanda) exige que el Estado cumpla sus tratados de forma coherente con ella. A esto se suma la prueba que exige el propio artículo 1.1 de la Convención, si la discriminación se configura “por resultado”, las disparidades estadísticas son su evidencia. Las cifras oficiales del DANE muestran que el 66,6 % de los jefes y jefas de hogar negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros se consideran pobres, y que sus necesidades básicas insatisfechas casi duplican el promedio nacional. Por eso el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha exigido a Colombia, en sus observaciones finales, datos desglosados y medidas frente a la discriminación estructural que enfrenta la población afrodescendiente. Negar en el Consejo de Derechos Humanos el contenido de las categorías que el Estado aplica en su derecho interno y ante los órganos de tratados es una contradicción que afecta la buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones.
SOLICITAMOS
A la Cancillería aclarar públicamente que esta explicación de posición no limita el alcance de las obligaciones de Colombia bajo la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial ni bajo los demás tratados de derechos humanos ratificados.
Al Gobierno nacional garantizar que esta posición no se traduzca en retrocesos en la política pública, en el Plan Nacional de Desarrollo ni en los compromisos del Segundo Decenio Internacional de los Afrodescendientes.
Que en adelante, las posiciones internacionales del Estado sobre igualdad racial se construyan con la participación efectiva de las organizaciones y autoridades de los pueblos negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros.
El racismo estructural existe. La labor del Gobierno Nacional no es negarlo, sino trabajar para desmontarlo.
